A dispensa por justa causa e a negativa de vacinação

Com o avanço da campanha nacional de vacinação contra a Covid-19, a faixa etária economicamente ativa passou a integrar o grupo de cidadãos aptos a receber o imunizante.

Todavia, em que pese habilitados para tanto, relevante parcela da população optou por não se vacinar. As razões vão desde a negação em relação à existência ou gravidade da doença - fenômeno que se convencionou chamar de “negacionismo” -, até a desídia, desleixo ou desinteresse no ato de se vacinar.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que a vacinação compulsória (obrigatória) não significa vacinação forçada, ou seja, o cidadão poderá se recusar a receber o imunizante. O estado, portanto, não está autorizado a realizar o ato por meio da força. Poderá, todavia, tornar compulsória a vacinação através de medidas indiretas que conduzam o próprio cidadão a mudar de ideia, tais como a restrição ao exercício de certas atividades ou a proibição de frequentar determinados lugares.

O que se propõe no presente texto, contudo, é avaliar as consequências jurídicas para a hipótese de negativa de vacinação do sujeito que esteja vinculado a um contrato de emprego.

No aspecto, quatro questões se revelam importantes: 1) o empregado pode se negar a receber o imunizante?; 2) o empregador, por sua vez, pode exigir que o seu empregado seja vacinado?; 3) é legítimo e juridicamente viável ao empregador aplicar penalidade ao funcionário que se negar a receber a imunização?; 4) qual a extensão da penalidade a ser aplicada?    

A primeira consideração que se faz necessária é a de que o empregador possui o dever de oferecer um meio ambiente de trabalho hígido e equilibrado, assim considerado aquele que garante a segurança e a saúde dos trabalhadores, protegendo-os contra todo e qualquer risco ou forma de degradação que possa causar danos de ordem física ou psíquica.

O empregador, portanto, é o responsável pela proteção dos seus funcionários, fato que lhe imputa duas formas de conduta a fim de obter a salvaguarda daqueles que lhe prestam serviços: 1) abster-se de agir nas hipóteses em que a ação possa resultar em risco variado dentro do ambiente de trabalho; e 2) agir de forma contundente e propositiva sempre que necessário para zelar pela segurança e saúde de seus funcionários.

E é exatamente na hipótese ventilada no item “2” que se encontra o amparo que outorga legitimidade, legalidade e segurança jurídica ao empregador que exige do seu funcionário a vacinação. Isso porque estará a empresa agindo em defesa da manutenção de um ambiente seguro e saudável para o trabalho prestado em suas dependências ou em seu proveito. Atua, outrossim, na defesa de uma coletividade de trabalhadores, protegendo-os contra risco potencial que poderia ser ocasionado acaso presente no meio ambiente laboral um trabalhador sem a adequada imunização.

Do exposto até o momento, depreende-se que não é legítima a recusa de um funcionário em se vacinar, pois o seu interesse individual não se sobrepõe ao interesse coletivo. A partir disso cumpre averiguar sobre a possibilidade de aplicação de penalidade e, por via reflexa, delinear a extensão da punição que poderá ser aplicada ao empregado que se recusar a ser imunizado.

Com base no contexto apresentado e, em especial, na gravidade do fato e na dimensão do risco que pode ser ocasionado ao coletivo, tem-se questionado sobre a viabilidade de aplicação da penalidade máxima prevista pela legislação celetista, ou seja, a dispensa por justa causa.

A rescisão do contrato de trabalho por ato culposo do empregado, também conhecida como “justa causa obreira”, está prevista na legislação trabalhista no artigo 482, preceito legal que arrola uma série de hipóteses fáticas que podem ensejar a consequência extrema.

Por definição, a justa causa é caracterizada pela conduta tipificada em lei que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do trabalhador.

Essa conduta grave que impede a manutenção da relação contratual pode ocorrer em ato único - obviamente com gravidade suficiente para ocasionar a ruptura contratual -, ou em sucessivos atos que acabem por gerar a inviabilidade da manutenção do vínculo.

Na primeira hipótese, ou seja, na ocorrência de ato único de extrema gravidade, o empregador precisa agir de forma imediata, sob pena de o ato faltoso e grave cometido pelo empregado ser considerado “perdoado” ante à inércia daquele que detém o poder diretivo. Esse “perdão”, chamado de tácito pela doutrina e jurisprudência, encontra assento na interpretação judicial predominante que confere guarida ao funcionário que, a despeito de ter cometido ato faltoso de natureza grave, não fora punido imediatamente. Nessas situações, a Justiça do Trabalho tem decidido no sentido de reverter a justa causa, invalidando a aplicação da penalidade.     

Já nas hipóteses em que se verifica a ocorrência de sucessivas violações contratuais ao longo de determinado período, em regra de menor gravidade, a aplicação da justa causa encontra guarida na inviabilidade da manutenção do vínculo empregatício pela desídia do empregado, ou seja, pelo desleixo e não cumprimento das obrigações inerentes ao caro ou função. Nessas hipóteses, a lei prevê a necessidade de gradação das punições até se chegar a pena máxima, ou seja, como regra geral parte-se de advertências, suspensões e somente após a dispensa por justa causa.

No caso específico da negativa de vacinação contra a Covid-19, a infração deve ser considerada de natureza grave, ensejando a aplicação da justa causa. Logo, ao empregador, caberia a orientação prévia aos seus funcionários sobre a importância individual e coletiva da vacinação e o monitoramento das faixas etárias autorizadas a receber o imunizante, de forma a liberar o funcionário contemplado, sem qualquer ônus, para que possa se dirigir ao local de vacinação. Ocorrendo a recusa do empregado, deve o empregador proceder na imediata dispensa por justa causa.

Perguntas e respostas:

1. O empregado pode se negar a receber a vacina da Covid-19?

Não, pois eventual direito ou interesse individual não pode se sobrepor ao direito ou interesse coletivo. Ademais, para a manutenção de um meio ambiente de trabalho hígido e equilibrado – obrigação legal do empregador -, inegável que a vacinação possui o condão de diminuir significativamente o risco de contaminação e de agravamento da doença causada pelo vírus da Covid-19.    

2. Qual a penalidade que poderá ser aplicada ao funcionário que se negar a receber o imunizante?

Considerada a gravidade e a dimensão dos efeitos nefastos que eventual negativa de vacinação poderá gerar no meio ambiente de trabalho, sobretudo pela exposição ao risco de contaminação de toda uma coletividade de trabalhadores, a penalidade mais adequada para a hipótese é a justa causa, a qual deverá ser aplicada imediatamente após a ciência do ato faltoso grave (negativa de vacinação).