24/03/2022
No cotidiano das relações de trabalho, é comum observarmos a não utilização do contrato de experiência quando da contratação de novos funcionários, sobretudo pelas empresas de pequeno porte. Nesse contexto, o chamado “período de teste” acaba sendo realizado sem a formalização do vínculo, em cristalino desrespeito à lei.
A despeito de servir justamente para que o empregador possa aferir a aptidão do novo empregado para o exercício da função, ainda assim a realidade desse segmento empresarial enraizou essa prática ilegal e manifestamente imprudente, especialmente pelos riscos econômicos que inevitavelmente outorgam ao empregador que dela se utiliza.
Essa realidade encontra assento, em regra, no desconhecimento da legislação e na ausência de capacidade para dimensionar as repercussões jurídicas e econômicas que podem ser ocasionadas a partir deste tipo de conduta.
Importante referir que o contrato de experiência é uma modalidade do contrato por prazo determinado. Ou seja, o lapso temporal possui termo, data final, prevendo a lei, nesse aspecto, duração máxima de 90 (noventa) dias, sendo permitida a prorrogação por uma única vez e desde que respeitado o referido prazo legal, somados os dois períodos, sob pena de transmutar-se em contrato por prazo indeterminado. Nesse sentido, por exemplo, é viável a contratação inicial à título de experiência por 30 (trinta) dias e, antes de escoado o período, a prorrogação por mais 60 (sessenta) dias.
O limite temporal justifica-se em razão da fase de avaliação em que devem se submeter as partes logo após a contratação. O contrato de experiência, portanto, serve tanto para que o empregador avalie o seu novo funcionário - geralmente em questões envolvendo a efetiva qualificação profissional ou sua aptidão para cumprir a função para a qual fora contratado, cumprimento de horários, comprometimento, relacionamento com colegas, dentre outras -, quanto para que o próprio empregado pondere sobre as condições que irá encontrar no novo local de trabalho, tais como, à guisa de exemplo, relacionadas ao ambiente de trabalho, segurança para o desempenho da função, prestação salarial e observância da legislação.
Contudo, curiosamente substancial parcela dos empregadores não faz uso deste instrumento contratual no período inicial da contratação, optando pela informalidade, de modo que passam a utilizar o contrato de experiência apenas em um segundo momento do vínculo, habitualmente logo após o período “frio”, fato que enseja fraude à legislação e, principalmente, passivo trabalhista.
Isso porque, consoante já abordado, o contrato de experiência possui limite legal de 90 (noventa) dias. Ao tomar os serviços de um trabalhador sem a formalização do vínculo no período inicial – popularmente conhecido como trabalho “fio” -, este tempo deverá ser somado com eventual trabalho realizado sob a égide de um contrato de experiência posterior, ao passo que, observada a supressão do limite legal de 90 dias quando da soma de ambos os períodos – sem registro, inicialmente, e mediante experiência, logo em sequência -, haverá a necessária transmutação do contrato por prazo determinado para contrato a prazo indeterminado.
À guisa de exemplo, imaginemos um empregador que tomou os serviços de um novo funcionário pelo prazo inicial de 15 (quinze) dias sem qualquer formalização dessa relação contratual e, após escoado esse período, procedeu na formalização do vínculo pelo período de 90 (noventa) dias à título de experiência. Pergunta-se: qual a repercussão jurídica da situação apresentada? A resposta é simples. Os períodos de prestação de serviços - sem registro, por primeiro, e formal, na sequência -, devem ser somados, de modo que o contrato de experiência firmado a posteriori perderá a sua validade, transmutando-se para contrato de trabalho por prazo indeterminado.
Ora, mas qual a repercussão econômica dessa transmutação? A resposta está no custo de eventual resilição contratual na hipótese de que tal ocorra por iniciativa do empregador.
Imaginemos agora que a intenção do empregador é encerrar o vínculo contratual ao final do período de teste (experiência), notadamente por não identificar perspectiva futura para a manutenção dessa relação contratual. Nessa hipótese, a observância pretérita da correta formalização da contratação pela modalidade “experiência”, respeitado, obviamente, o prazo limite de 90 (noventa) dias, possibilitará ao empregador um custo rescisório substancialmente inferior ao que teria na hipótese de um contrato transmutado para prazo indeterminado.
Isso porque a extinção normal de uma contratação pela modalidade de experiência, ocorrida na data determinada para o seu termo final, impõe ao empregador apenas o pagamento do saldo de salário, gratificação natalina proporcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e liberação do FGTS da contratualidade.
Já na hipótese de uma resilição contratual por iniciativa do empregador quando vigente um contrato de trabalho por prazo indeterminado – hipótese que se verifica, por exemplo, quando ocorre a transmutação do contrato de experiência em decorrência da extrapolação do limite legal de 90 dias -, ao empregador competirá pagar à título de rescisórias as mesmas parcelas incidentes na modalidade “experiência”, porém acrescidas do aviso prévio e multa compensatória De 40% sobre o saldo do FGTS, fato que, inegavelmente, onera sobremaneira o empregador, especialmente se considerarmos que o aviso prévio corresponde ao valor de um salário contratual.
Como conclusão, sugere-se ao empresário que jamais utilize mão de obra sem a formalização da relação contratual, observada obviamente a natureza dessa contratação. Para a hipótese de serviço especializado, deverá o contratante fazer uso de um contrato de prestação de serviços cuja a natureza é cível, e não trabalhista. Já para a hipótese de contratação de mão de obra para o exercício da atividade fim da empresa, desde que presentes os requisitos caracterizadores de um vínculo de emprego, deverá o empresário providenciar a imediata formalização deste vínculo, utilizando para tanto o contrato de experiência desde o primeiro dia da aludida prestação de serviços se, obviamente, houver a necessidade de avaliação sobre a aptidão do novel contratado para o exercício da função a ser desempenhada, outorgando assim a necessária segurança jurídica para o seu negócio.
