QUEM É O RESPONSÁVEL PELO SALÁRIO DA EMPREGADA GESTANTE DURANTE A PANDEMIA?

1. Com entrada em vigor da Lei 14.151/21, foi estabelecido que:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. 

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. 

2. Ou seja, pela nova Lei, enquanto perdurar a pandemia de COVID-19 as empregadas gestantes deverão permanecer afastadas do trabalho presencial, sem prejuízo da sua remuneração.
3. No entanto, dois questionamentos surgiram da nova lei.
4. Primeiro: qual seria o destino da empregada gestante que não possa trabalhar remotamente, como no caso das camareiras?
5. Segundo: o valor pago pela empresa poderia ser qualificado como salário maternidade para futura compensação?
6. Tais questionamentos têm surgido em todo o Brasil e, em virtude deles, muitas empresas têm ajuizado ações requisitando duas teses:
7. • Que o INSS assuma o ônus direto pelo pagamento à gestante que não possa trabalhar remotamente;

ou

1. • Que o salário pago pela empresa seja qualificado como salário maternidade, o que permitiria a compensação futura e a não incidência de contribuição previdenciária.

7. Face a isso e de forma resumida, esclarecemos, de antemão, que a tese 6.a. nos parece menos provável de ter êxito.
8. Por sua vez, a tese 6.b aparenta ter base uma jurídica que possa permitir o êxito judicial porque nos parece razoável, a partir de uma leitura conjunta da Lei nº 14.151/21, do art. 394-A da CLT e do art. 72 da Lei n 8.213/91, reconhecer que os valores pagos pela empresa à empregada gestante, que não possa trabalhar remotamente, sejam qualificados como salário maternidade, já que a gravidez pode ser equiparada a gestação de risco, estabelecida no parágrafo quarto do artigo 394-A da CLT.
9. Se isso ocorrer, na prática, embora a empresa tenha que arcar diretamente com o custo, ela poderá compensar essa despesa no futuro e ainda não recolher, sobre o valor pago durante o afastamento, as incidências de contribuição previdenciária.
10. É necessário esclarecer, contudo, que estamos diante de uma tese jurídica e não de uma certeza. Por isso, é muito importante que cada empresa, em conjunto com seu departamento jurídico ou advogados, possa analisar os riscos da ação individualmente.
11. É muito importante lembrar que o ajuizamento de uma ação gera custos com honorários contratuais e pode, se houver sucumbência, gerar despesas com os honorários da Advocacia Geral da União, além das custas processuais.
12. Logo, cabe a cada estabelecimento analisar individualmente sua situação para então decidir se é factível apostar na tese jurídica da qualificação do valor pago como salário maternidade.

Texto de Me. William de Aguiar Toledo. Advogado. Sócio da Aguiar Toledo Advogados. Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos. Doutorando em Direito pela Universidade Autônoma de Lisboa – UAL.

PERGUNTAS E RESPOSTAS

Pergunta: É possível qualificar o salário pago à gestante afastada durante a pandemia como salário maternidade?

Resposta: Sim. No entanto, essa possibilidade depende de uma ordem judicial precedida de uma ação específica para tal fim.